الإدارية ترفض دعوى الفيلكاوي

رفضت المحكمة الإدارية قبل قليل برئاسة المستشار أحمد الديهان وأمانة سر الأستاذ خلف أحمد قضية خريجة الحقوق المواطنة شروق الفيلكاوي ضد رئيس المجلس الأعلى للقضاء بصفته التي تطالب بقبولها بوظيفة وكيل نيابة ورفضت الدفع بعدم قبول  دستورية القرار المطعون عليه لعدم جديته وثانيا قبول الدعوي شكلا ورفضها موضوعا وألزمت المدعية المصروفات وعشرة دنانير مقابل أتعاب المحاماة.
 
وقالت في دعواها أنه لما كانت وزارة العدل قد تمسكت في مذكرة دفاعها بجلسة 27/1/2010 بطلب رفض الدعوى بطلب إلغاء القرار الصادر عن المدعي عليه الأول بصفته بالإعلان والمنشور بجريدة الرأي عن حاجة وزارة العدل إلى شغل وظيفة باحث مبتدئ قانوني للكويتيين للذكور فقط وسيتم نقلهم من الكادر العام إلى الكادر الخاص بوظيفة وكيل نيابة (ج) بعد اجتيازهم الدورة التدريبية في المعهد بنجاح وقد استند المدعي عليه الأول بصفته إلى بعض الآراء الفقهية المستمدة نص المادة (2) من الدستور من أن الشريعة الإسلامية مصدر رئيسي للتشريع رغم إقرار المدعي عليه الأول بصفته في مذكرته سالفة الذكر بعدم وجود نص شرعي أو قانوني يخطر دخول المرأة سلك القضاء والعمل كقاضية ومفاد ذلك أن دفاع المدعي عليه الأول بصفته يقر ضمنا أنه يرى ضرورة صدور تشريع يتفق مع الشريعة الإسلامية ولكنه يأبى تطبيق كامل نصوص الدستور وخاصة المواد 29 ، 41.

ولما كان ذلك وبالبناء على ما سلف فإن المدعية تدفع بعد دستورية القرار التنظيمي الصادر بالإعلان عن شغل وظيفة باحث مبتدئ قانوني على النحو التالي:-

بداية نود أن نوضح لعدالة المحكمة أن القرارات الإدارية التنظيمية والفردية يتعين أن تكون متفقة مع القانون والدستور ذلك أنه من المقرر أنه لا يجوز أن يصدر قرار إداري أو لائحة من الجهة الإدارية يخالف أو يناقض ما أصدرته الجهة الأعلى (الطعن رقم 64/94 – تمييز تجاري – جلسة 15/11/1994).

 وقد استقر الفقه على أن امتناع الإدارة عن تطبيق القانون أو اللائحة يؤدي باستمرار إلى الحكم بإلغاء قرار الإدارة الذي ترفض فيه التطبيق سواء كان قرار الامتناع صريحاً أو ضمنياً لأن الإدارة ملزمة بهذا التطبيق ما دام القانون أو اللائحة قائماً ويكون امتناعها غير مشروع سواء كانت سلطتها تقديرية أو محددة (الدكتور سليمان الطماوي الكتاب الثاني – القضاء الإداري عام 2003 ص/129).

وفي حكم مشابه للدعوى الراهنة مع الفارق فقد ذهبت المحكمة الإدارية العليا المصرية إلى إلغاء قرار أصدرته جهة الإدارة برفض تعيين أحد المرشحين لوظيفة مساعد نيابة إدارية حيث جعل القرار من المركز الاجتماعي لوالد الطاعن سبباً لتخطيه في التعيين وذلك رغم ما يتمتع به هو ووالده من سمعة طيبة حيث جاء بهذا الحكم أن قرار التخطي يفتقر إلى سبب قانوني سليم وأن التعلل بالمركز الاجتماعي لا يقوم في ذاته سبباً صحيحاً لتخطي المدعي ، لأن التعيين في مثل الوظيفة التي رشح لها المدعي يجب أن تتساوي فيه الفرص أمام المرشحين ولا يسوغ أن يخضع لمثل الاعتبارات التي ساقتها النيابة الإدارية بعد أن تبين أن سلوكه وسيرته لا تشوبها شائبة وبالتالي فإن تخطيه في التعيين من شأنه أن يشكل إخلالاً بالحكم الدستوري الذي قضي بالمساواة في الحقوق العامة ومن بينها تولى الوظائف العامة (طعن رقم 583 لسنة 18 ق – جلسة 13/6/1976) (الموسوعة الإدارية الشاملة للدكتور عبد العزيز عبد المنعم خليفة – جزء/1 أسباب دعوى إلغاء القرار الإداري عام 2007 ص/219).

بيان نص القرار التنظيمي المطعون عليه بعدم الدستورية الصادر عن المدعي عليه الأول بصفته بالإعلان المنشور بجريدة الرأي بتاريخ 16/8/2009 بالعدد (11003) :

تعلن وزارة العدل

عن حاجتها لشغل وظيفة

(باحث مبتدئ قانوني) 'للكويتيين الذكور فقط'

شروط التعيين :-

1) أن يكون حاصلاً على أجازة الحقوق أو الشريعة (تخصص فقه أو أصول فقه) من جامعة الكويت أو من جامعة أخرى معترف بها.

2) ألا يكون المتقدم قد سبق له التقدم لشغل هذه الوظيفة من قبل.

3) ألا يقل معدله عن (2.33) نقطة من سلم الأربع نقاط أو يكون حاصلاً على معدل لا يقل عن 75% وفقاً للنظام المئوي.

4) ألا يزيد سنة عن (26) سنة ميلادية وقت تقديم الطلب.

5) ألا يكون قد سبق له العمل بشهاداته الجامعية لدى إحدى الجهات الحكومية أو القطاع الخامس.

6) أن يجتاز بنجاح الامتحان التحريري والشفوي والمقابلة الشخصية التي تجرى له من قبل لجنة الاختيار.

7) ألا يكون قد سبق الحكم بإدانته في جناية أو جنحة مخلفة بالشرف أو الأمانة.

8) يخضع المتقدمون في حالة قبولهم لدورة تدريبية في معه الكويت للدراسات القضائية والقانونية حسب القواعد التي يضعها المعهد في هذا الشأن سواء في المدة أو نظام التدريب علماً بأن المقبولين سيتم تعيينهم على كادر الوظائف العامة المدنية بوظيفة (باحث مبتدئ قانوني) وسيتم نقلهم من الكادر العام إلى الكادر الخاص بوظيفة (وكيل نيابة ج) بعد اجتيازهم الدورة التدريبية في المعهد بنجاح.

9) لن يحصل أي من المقبولين بوظيفة (باحث مبتدئ قانوني) على أي مزايا مادية خلافاً لما هو منصوص عليه في نظام الوظائف العامة المدنية.

المستندات المطلوبة :--       صورة شخصية .
-       صورة البطاقة المدنية . -       صورة شهادة الجنسية . -       شهادة بعدم سابقة الحكم عليه . -       الشهادة الجامعية مبين فيها معدل التخرج وكشف الدرجات . -       شهادة من المؤسسة العامة للتأمينات الاجتماعية لبيان تسجيل المتقدم كمؤمن عليه من عدمه . يتم قبول الطلبات اعتباراً من يوم الخميس 20/8/2009 وحتى يوم الخميس 10/9/2009 وذلك بمجمع الوزارات – وزارة العدل – بلوك 15 – الدور الثالث – إدارة الشئون الإدارية (قسم شئون القضاء وأعضاء النيابة العامة).
                                                              
  وكيل وزارة العدل
أن المدعية تدفع بعدم دستورية هذا القرار سالف الذكر للأسباب التالية :-
1)    مدى جدية الدفع وتوافر المصلحة في إبدائه والتمسك به :-
أن القرار المطعون عليه يخالف فيما تضمنه من قصر التقدم للوظيفة المعلن عنها على الذكور فقط وحيث لم تفصح الإدارة وقت صدور هذا القرار التنظيمي عن سبب هذا التخصيص بقصر التعيين على الذكور دون الإناث فإن هذا القرار فضلاً عن كونه منعدماً لتخلف ركن جوهري من أركان القرار الإداري وهو السبب فهو يخالف الدستور.

ولما كانت المدعية قد شرعت في تقديم طلب تعيينها للوظيفة المعلن عنها إلا أن طلبها قوبل بالرفض من المدعي عليه الأول بصفته وهو ما يحقق لها مصلحة مباشرة في الطعن عليه بعدم دستوريته إذ أن مصلحتها في الدفع بعدم الدستورية لا تنفصل ولا تنفك عن مصلحتها في الدعوى من إلغاء القرار المطعون فيه ومشروعية القرار المطعون فيه متوقف حتماً على الفصل في مدى دستوريته – وقد قضت المحكمة الإدارية العليا المصرية بأن شرط الصفة في دعاوي الإلغاء إنما يندمج في شرط المصلحة فتتوافر الصفة كلماً كان هناك مصلحة شخصية مباشرة مادية أو أدبية حالة أو محتملة لرافع الدعوى وأن يكون في حالة قانونية أثر فيها القرار المطلوب إلغاؤه تأثيراً مباشراً (الطعن رقم 346 جلسة 13/12/1992).

ولما كانت المدعية في مركز قانوني وحالة قانونية بأن توافرت في حقها شروط شغل وظيفة باحث مبتدئ قانوني وتم رفض طلبها حال كونها أنثى رغم تفوقها وحصولها على أجازة القانون بدرجة امتياز مع مرتبة الشرف وهذا المركز القانوني يحقق لها على الأقل مصلحة أدبية على أقل تقدير وتفويت فرصة التعيين في الوظيفة المعلن عنها فقد توافر في حقها مصلحة جدية في رفع الدعوى الماثلة.

ولما كان من المقرر أن هناك فاصلاً بين التنظيم والتقييد والمنع والإلغاء يتعين تمييزه ووضعه تحت المراقبة الدستورية المتميزة فالمواد الدستورية تحتل من القواعد القانونية مكاناً عالياً لأنها في المقام الأسمى كقواعد آمرة لا يجوز مخالفتها.

وقد ذهبت المحكمة الدستورية إلى أنه من المشترط لقبول الدعوى الدستورية أن تتوافر لدى الطاعن مصلحة شخصية مباشرة في طعنه قائمة على ارتباطها بمصلحته في الدعوى الموضوعية التي أثير عنها الدفع بعدم الدستورية والتي يؤثر الحكم فيه على الحكم فيها ومن ثم فإن محكمة الموضوع لا تحيل المنازعة في دستورية تشريع معين إلا إذا كان لازماً وضرورياً للفصل في الموضوع المطروح عليها.
(الطعن رقم 2 لسنة 1989 دستوري بجلسة 20/6/1989)

وقد قضت المحكمة الدستورية بأن المصلحة في الدعوى الدستورية شرط لازم لقبولها ويتحدد مفهوم تلك المصلحة باجتماع شرطين : أن يقدم المدعي الدليل على أن ضرراً واقعاً قد لحق به وليس ضرراً نظرياً أو مجهلاً أن يكون مرد الضرر النص التشريعي المطعون عليه (الطعن رقم 31 لسنة 1997 دستوري جلسة 7/7/1997).

لما كان ذلك وكانت المدعية قد لحقها ضرر مادي وأدبي بفوات فرصة تعيينها بالوظيفة المعلن عنها من المدعي عليه الأول بصفته وفوات الفرصة يعتبر من الأضرار التي استقر عليها القضاء بالكويت وأن هذا الضرر سببه القرار التنظيمي الصادر بالإعلان المطعون عليه بقصره على الذكور فقط وإخلاله بقاعدة المساواة المنصوص عليها في الدستور.

2)  بيان أسباب وأسانيد وأوجه الدفع بعدم دستورية القرار المطعون عليه الصادر عن المدعي عليه الأول بصفته بتاريخ 16/8/2009 :-

لقد حرص الدستور الكويتي على التأكيد على قاعدة المساواة أمام القانون في المواد 7 ، 8 ، 29 حيث أخل القرار المطعون عليه بهذه القاعدة والتي تلزم بعدم التمييز ما بين أصحاب المراكز القانونية المماثلة بقصر التعيين على الذكور والحظر والمنع على الأثاث من تولى الوظائف العامة وهو تمييز يهدد مبدأ المساواة الذي حرص عليه الدستور.

وقد ذهبت المحكمة الدستورية إلى أن حق العمل من الحقوق التي يستقل المشرع العادي بوضع القواعد القانونية المنظمة له وفقاً لتقديره ما لم يقيده الدستور بضوابط محددة لا يجوز تخطيها بما يكفل المساواة وتكافؤ الفرص وأن التنظيم الذي يقيم تقسيماً تشريعياً ترتبط فيه النصوص القانونية التي يضمها بالأغراض التي يتوخاها انفصلت هذه النصوص عن أهدافها أو توخت مصالح لا تجوز حمايتها كان التمييز انفلاتاً لا تبصر فيه وغير مشروع دستورياً.
'الطعن رقم 5/2001 لجنة فحص الطعون – جلسة 16/6/2001 – المحكمة الدستورية – القاعدة /46'.

وذهبت المحكمة الدستورية العليا في مصر إلى أن مبدأ المساواة أمام القانون قوام التمييز المنهي عنه دستورياً وأن كل تفرقة أو تقييد أو تفضيل أو استبعاد ينال بصورة تحكمية من الحقوق والحريات التي كفلها الدستور أو القانون يعتبر مخالفاً للدستور.

وقالت المحكمة الدستورية العليا في مصر إلى أنه لئن نص الدستور على عدم جواز التمييز بين المواطنين لاعتبار – مرده إلى الأصل أو الجنس أو اللغة أو الدين أو العقيدة إلا أن التمييز المنهي عليه دستورياً لا ينحصر فيها بل يمتد لكل أشكال التمييز التي تنقض هذه المساواة في مضمونها أو تعطل آثارها 'القضية رقم 39 لسنة 15 قضائية ' دستورية ' جلسة 4 فبراير سنة 1995 – القاعدة/35'.

وحيث كان مفاد نص المادة/7 من الدستور أن العدل والحرية والمساواة دعامات المجتمع والتعاون والتراحم صلة وثقي بين الموطنين.

ونصت المادة 8 من الدستور على أن تصون الدولة دعامات المجتمع وتكفل الأمن والطمأنينة وتكافؤ الفرص للمواطنين وحيث نصت المادة 29 على أن الناس سواسية في الكرامة الإنسانية وهم متساوون لدى القانون في الحقوق والواجبات العامة لا تمييز بينهم في ذلك بسبب الجنس أو الأصل أو اللغة أو الدين.

كما نصت المادة 41 من الدستور على أن لكل كويتي الحق في العمل واختيار نوعه والعمل واجب على كل مواطن تقتضيه الكرامة ويستوجبه الخير العام وتقوم الدولة على توفيره للمواطنين وعلى عدالة شروطه.

ولما كان القرار المطعون فيه والصادر بالإعلان الخاص بشغل الوظائف بوزارة العدل بوظيفة باحث مبتدئ قانوني تضمن شرطاً أبعد ما يكون عن العدالة وهو شرط قصر هذه الوظيفة على الذكور ويخالف نصوص المواد 7 ، 8 ، 29 ، 41 من الدستور.

وجدير بالذكر أن القرار المطعون عليه تضمن أنه سيتم تعيين المقبولين على كادر الوظائف العامة المدنية بوظيفة باحث مبتدئ قانوني – ومن ثم لن يتم التعيين على وظيفة باحث مبتدئ قانوني – ومن ثم لن يتم التعيين على وظيفة وكيل نيابة (ج) مباشرة ضمن الكادر الخاص إلا بعد اجتياز المعين الدورة التدريبية في معهد الكويت للدراسات القضائية والقانونية لذلك فإن قصر تعيين المرشحين على كادر الوظائف العامة على الذكور ليس له سند لا من القانون ولا من الدستور بما يكون معه الدفع بعدم دستورية القرار المطعون فيه يجد سنده من الدستور وهو دفع جدي يتعين قبوله.

والتمس محاميها الفزيع في نهاية مرافعته القضاء

أولاً : القضاء للمدعية بطلباتها بصحيفة الدعوى والمبينة بصدر هذه المذكرة

ثانياً : تدفع المدعية بعدم دستورية القرار الإداري التنظيمي الصادر عن المدعي عليه الأول بصفته بالإعلان المنشور بجريدة الرأي يوم 16/8/2009 لمخالفته لنصوص المواد 7 ، 8 ، 29 ، 41 من الدستور.

ثالثاً : وقف السير في الدعوى وإحالة الدفع  سالف الذكر للمحكمة الدستورية للفصل فيه عملاً بالمادة /4 فقرة (ب) من القانون رقم 14 لسنة 1973 بإنشاء المحكمة الدستورية.

 للمزيد من التفاصيل، انظر أدناه :

http://www.alaan.cc/pagedetails.asp?nid=49635&cid=48

http://www.alaan.cc/pagedetails.asp?cid=48&nid=41750